※ 관련조문(형법)
제241조(간통) ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
제242조(음행매개) 영리의 목적으로 미성년 또는 음행의 상습없는 부녀를 매개하여 간음하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
제243조(음화반포등) 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
제244조(음화제조등) 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
제245조(공연음란) 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
□ 간통(제241조)
○ 남편이 아내를 상대로 제기한 이혼소송의 항소심에서 승소하였으나 아내가 이에 불복 상고하여 그 판결이 확정되지 아니한 상태에 있었다면 아내가 간통을 종용하였다고 볼 수 없고, 아내가 재판상 이혼원인에 해당하는 부정한 행위를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 아내의 간통죄 고소가 위법하다고 볼 수도 없다(2002도2312)
○ 친고죄의 경우 ‘범인을 알게 된다’ 함은 범행의 일시, 장소까지 구체적으로 알 필요는 없으나 범인이 누구인지 특정할 수 있을 정도로 알게 되는 것을 의미한다(2001도7142)
○ [1] 범죄사실을 안다는 것은 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다
[2] 처가 상간자와의 성관계가 강간당한 것이라고 주장하며 상간자를 강간죄로 고소한 사건이 검찰에서 혐의없음 처분된 경우 그때 고소인은 간통사실을 알았다고 보아야 한다(2001도3106)
○ 간통의 일시, 장소 등 간통죄의 구성요건적 사실을 구체적으로 알게 된 때 비로소 범인을 안 것으로 보게 되는 것은 아니다(99도576, 87도1114)
○ 고소 당시 제기한 이혼소송의 소장이 각하된 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다(94도774)
○ 이혼심판 청구가 각하된 후에 다시 동일한 원인으로 이혼심판청구를 제기하였다고 하더라도 간통죄의 공소제기 요건에 생긴 흠결은 보정될 수 없다(81도2391)
○ 이혼심판청구 각하 일자가 간통사건의 제2심 판결선고 후라 하더라도 간통고소는 소급하여 유효조건을 결한 것이 된다(75도1489)
○ 협의이혼의 확인을 받고 이혼신고를 하기 전에 한 고소는 효력이 없으나, 그후 협의이혼신고를 하였다면 위 고소는 그때부터 유효한 고소가 된다(86도482)
○ 고소 당시에는 피고인만이 고소인을 상대로 이혼심판 청구를 하였을 뿐이고, 고소인은 이 사건 공소가 제기된 후에 비로소 피고인을 상대로 이혼심판 청구를 한 경우 고소인의 고소는 부적법하다(82도2074)
○ 이혼소송이 취하된 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 않은 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 효력을 상실한다(85도1744)
○ 형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속하는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인 해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다 - 공소외인의 남편인 고소인이 2006. 4. 4. 원심법원에서 협의이혼의사 확인을 받은 다음, 같은 날 14:55경 이혼신고를 하고 16:45경 원심법원에 이혼소송을 취하한다는 내용의 소취하서를 제출한 사실을 인정한 다음, 이혼소송이 취하되기 이전에 이미 협의이혼의 효력이 발생하였으므로, 이 사건 간통고소는 여전히 유효하게 존속하고 있다고 판단(2006도7939)
○ 외국에서 거행된 혼인이 그 외국법이 정하는 방식에 따라 거행된 경우 혼인은 유효하게 성립된 것이고, 호적법에 따른 신고가 없는 경우에도 간통죄의 '배우자'에 해당한다(83도41)
○ 고소인이 일방적으로 혼인신고를 하고 간통고소한 경우, 그 혼인신고는 당사자간의 합의에 따른 것으로 볼 수 없어 간통고소는 부적법하다(83도431)
○ 고소인이 시기와 종기를 정하여 기간을 특정하고 있는 이상 그 기간 중의 어떤 간통행위에 대하여 특히 처벌을 원치 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중의 모든 범죄행위에 대하여 처벌을 희망한 것으로 보아야 한다(2000도930, 90도603, 99도4123)
○ 무단가출한 피고인이 소외인과 동거하고 있음을 목격하고 고소한 경우 가출시부터 동거목격시까지의 모든 간통행위를 고소한 것으로 볼 수 있다(90도603)
○ ‘1983. 1. 1. 초부터 1984. 1. 15까지 수회에 걸쳐 서울 용산구 지하실에서 갑과 간통하였다’는 고소는 1983. 12.15. 서울 중구 순화동 36-2 소재 상회에서 간통하였다는 공소사실에 대한 적법한 고소라고 볼 수 없다(84도2971)
○ 1974. 4. 2. 간통하였다는 부분은 공소사실이 특정되었으나 그 뒷부분, 즉 '1972. 5. 중순경부터 1974. 4. 3경까지 한00의 셋방등지에서 회수불상 간음하였다'는 부분은 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 그 효력이 없다(75도346)
○ 간통죄의 유서는 첫째, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째, 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(2001도7142, 99도826, 99도2149)
○ 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통 종용의 의사표시를 한 것으로 보아야 하고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적․임시적․조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용에 해당하지 않는다(2000도868)
○ 고소인이 피고인의 이혼청구에 응할 수 없다고 다투는 한편, 피고인의 이 사건 이전의 간통을 이유로 이혼을 청구하는 반소를 제기하였다면, 이는 혼인관계 파탄의 책임이 피고인에게 있음이 인정됨을 조건으로 이혼의 의사를 표명한 것일뿐 이혼의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다(97도2245)
○ 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에는 이혼의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다(95도2819)
○ 협의이혼 의사확인 신청서를 작성한 이후에도 부부관계를 지속하면서 협의이혼 의사확인을 받는 등의 후속조치를 취하지 아니한 채 지내왔고, 그 후 고소인에게 이혼을 요구하였으나 고소인이 응하지 아니한 경우 이혼의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다(98도4483)
○ 고소인이 간통을 이유로 제기한 이혼소송의 심리기일에 피고인의 소송대리인이 간통사실을 인정하고 이혼에 응하기로 진술하였다면 그때 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보아야 한다(90도1188)
○ 고소인이 이혼심판청구의 반소를 제기하면서 피고소인의 이혼청구에 응할 수 없다고 다투는 경우에는 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다(2000도868)
○ 간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속중에 피고소인과 동침한 사실만으로는 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다(2000도868)
○ 간통고소 이후 자녀들을 돌보기 위하여 별거한 피고인과 다시 거주하고 있는 경우 간통에 대하여 유서를 하였다고 볼 수 없다(2000도930)
○ 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않으면 모든 것을 끝내겠다는 합의각서를 받은 경우, 간통의 유서에 해당한다(99도2149)
○ 피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 위 간통을 묵시적으로 유서하였다고 볼 수 없다(99도826)
○ '용서해 줄테니 자백하라'고 말한 것만으로는 간통을 유서하였다고 볼 수 없고 다만 자백하면 간통을 유서하여 주겠다고 약속한 것에 지나지 않는다(91도2409)
○ 1,000,000원을 지급하면 간통행위를 없었던 것으로 하여 줄 수도 있다고 하였으나 피고인이 500,000원을 지급하려 하자 고소인이 거절한 사실이 있었다면 고소인이 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다(90도2044)
○ 피고인을 상대로 이혼심판청구를 하였다고 하여 간통을 종용 또는 유서하였다고 볼 수 없다(89도501)
○ 합의이혼서를 작성하려고 한 사실만이 있을 뿐, 완전한 합의이혼서가 작성되지 않은 경우 간통 종용의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다(83도2504)
○ 배우자와 사실상 동거하지 않고 있다 할지라도 이러한 사정은 간통죄의 성립에 아무런 소장이 없다(79도1848)
○ 부부싸움을 한 끝에 이혼하기로 합의하고 그 이튿날 가재도구를 챙겨 서로 헤어진 경우, 위 이혼합의에는 간통 종용의 의사표시가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다(77도2701)
○ 일시 동거한 사실만 가지고서는 이혼심판이 청구되어 있는 이 사건의 경우에 있어서 간통을 유서한 것이라고 볼 수 없다(73도227)
○ 협의 이혼신고서에 서명날인 한 경우 이혼의 효력은 생기지 않으나, 그 이혼의 의사표시에는 간통 종용의 의사표시가 포함된 것으로 보아야 한다(68도859)
○간통죄는 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵다 할 것이어서, 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정하여야 한다(2001도7142, 97도974)
○ 성인 남녀가 심야에 여관에 함께 투숙하였고, 투숙한지 1시간 30분 가량 지난 뒤에 남자는 팬티만을 입고 있었고 여자는 팬티와 브라우스만을 입고 있었으며 방바닥에 구겨진 화장지가 널려 있었다면 간통한 것으로 보는 것이 경험칙에 비추어 상당하다(97도974)
○ 피고인이 간통사실을 자백하고 있는 사건에서, 간통범행 일시경에 피고인의 가출과 외박이 잦아 의심을 하게 되었다는 고소인의 진술은 자백을 보강할 보강증거가 될 수 있다(83도686)
○ 강제집행을 회피하기 위한 방편으로 허위의 이혼신고를 한 것으로 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고, 그렇지 않으면 일응 일시나마 법률상 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 상당하다(75도1712)
○ 배우자 있는 자들이 상대방에게도 배우자가 있음을 인식하면서 서로 간통하는 이른바 이중간통의 경우에는 쌍방 모두 형법 제241조 전문과 후문에 해당하게 되고, 이는 상상적경합의 관계에 있는 것인바, 검사가 수죄 중 갑을 간통자로, 을을 상간자로 하여서만 공소를 제기하였더라도 그 공소제기의 효력은 갑, 을이 각각 간통과 동시에 상간한 수죄의 전부에 미친다(89도1317)
□ 음화반포, 제조등(제243조, 244조)
○ 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다. - 영상물등급위원회로부터 18세 관람가로 등급분류 받은 비디오물을 편집·변경함이 없이 그대로 옮겨 제작한 동영상을 정보통신망을 통하여 제공한 사안에서, 정보통신망을 통하여 제공한다는 시청환경 때문에 보다 엄격한 기준으로 음란 여부를 판단할 것은 아니라고 한 다(2006도3558)
※ 위 판례에서 판시한 ‘음란’ 개념은 형법 제243조, 제244조에서의의 ‘음란’을 해석하는 기준도 된다고 보는 것이 타당할 것으로 판단됨.
◯ [1] 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조)에서 규정하고 있는 '음란'이라 함은, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것을 말하고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에 표현된 사상 등과 묘사·서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.
[2] 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이고 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 다만 그 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 뿐이다.
[3] 미술교사가 자신의 인터넷 홈페이지에 게시한 자신의 미술작품, 사진 및 동영상의 일부에 대하여 음란성이 인정된다고 한 사례. (2003도2911)
○ 음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물건들로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하며, 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도나 반포, 전시 등이 행하여진 상황에 관계없이 그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단하여야 한다
※ 사람의 피부에 가까운 느낌을 주는 실리콘을 재질로 사용하여 여성의 음부, 항문, 음모, 허벅지 부위를 실제와 거의 동일한 모습으로 재현하는 한편, 음부 부위는 붉은 색으로, 음모 부위는 검은 색으로 채색하는 등 그 형상 및 색상 등에 있어서 여성의 외음부를 그대로 옮겨놓은 것이나 진배없는 것으로서, 여성 성기를 지나치게 노골적으로 표현함으로써 사회통념상 그것을 보는 것 자체만으로도 성욕을 자극하거나 흥분시킬 수 있고 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고 하지 않을 수 없다 (2003도999)
○ 음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물품으로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것인바, 여성용 자위기구나 돌출콘돔의 경우 그 자체로 남성의 성기를 연상케 하는 면이 있다 하여도 그 정도만으로 그 기구 자체가 성욕을 자극, 흥분 또는 만족시키게 하는 물건으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고도 볼 수 없으므로 음란한 물건에 해당한다고 볼 수 없다.
※압수된 성기구들은 그 구조와 작용방법 등에 비추어 보면 그 기구 자체가 성욕을 자극, 흥분 또는 만족시키게 하는 물품으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고도 볼 수 없다는 취지 (2000도3346)
○ ‘음란한 도화’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리키며, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(2002도2889)
○ 형법 제243조에 규정된 '음란한 도화'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. - 사진첩에 남자 모델이 전혀 등장하지 아니하고 남녀간의 정교 장면에 관한 사진이나 여자의 국부가 완전히 노출된 사진이 수록되어 있지 않다 하더라도, 그 사진들이 음란한 도화에 해당한다(1997. 8. 22. 97도937)
○ 본건 사진은 선정적 측면을 강조하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구고 있으므로 이는 음란한 도화에 해당한다(1997. 8. 22. 97도937)
○ 포스터 등 도화가 그 영화의 예술적 측면이 아닌 선정적 측면을 강조하여 그 표현이 과도하게 성감을 자극시키고 일반인의 정상적인 성적 정서를 해치는 것이라면 음화에 해당한다(1990. 10. 16. 90도1485)
○ 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니고, 다만 그 작품의 문학적․예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 음란성이 완화되어 결국은 형법의 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다 - 소설 '내게 거짓말을 해봐'를 음란한 문서로 판시(2000. 10. 27. 98도679)
○ 명화집에 실려있는 그림이라 하여도 공공의 이익을 위해서가 아니라, 성냥갑 에 넣어서 판매할 목적으로 그 사진을 복사 제조하거나 시중에 판매하였다면 이는 그 명화를 모독하여 음화화시켰다고 보아야 한다(1970. 10. 30. 70도1879)
○ 형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌 규정으로서 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없으므로, 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일을 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 행위에 대하여 전기통신기본법 제48조의2의 규정을 적용할 수 있음은 별론으로 하고, 형법 제243조의 규정을 적용할 수 없다 (98도3140)
○ 음란성을 판단함에 있어 법관이 자신의 정서가 아닌 일반 보통인의 정서를 기준으로 하여 이를 판단하면 족한 것이다(94도2266)
○ '걸', '포토스타' 두 월간지에 관하여는 도서의 특정과 함께 음란성의 요건사실도 구체적으로 기재하고 있으나, 다른 월간지들에 관하여는 음란성의 요건사실에 관한 기재는 물론 그 도서를 특정할 수 있는 명칭조차 기재되어 있지 아니하여 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다(91도2492)
○ 음란성의 요건사실을 '위와 같은 내용'이라고만 기재한 것이 음란성의 요건사실을 특정한 전단의 음란도서의 내용과 같은 종류의 유사한 내용이라는 뜻이라면, 그 내용과 어느 정도로 유사한 것인지 분명치 아니하여 음란성 요건사실을 구체적으로 특정한 것으로 보기 어렵다(91도1550)
○ 음화등을 공연히 전시한다는 것은 음화등을 불특정 또는 다수인이 관람할 수 있는 상태하에 현출시키는 것을 뜻하는 것으로서, 특정된 소수인만이 볼 수 있는 상태에 두는 것은 이에 해당되지 않는다(73도409)
□ 공연음란(제245조)
○ 형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다 - 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자등 수십명이 있는 자리에서, 알몸과 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 사안에서, 위 행위가 비록 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출하는 행위는 아니라고 하더라도 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위에 해당하는 것으로 봄이 상당하고, 한편 위 행위가 요구르트로 노폐물을 상징하는 밀가루를 씻어내어 깨끗한 피부를 탄생시킨다는 취지의 메시지를 전달하는 행위예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 않다고 단정할 수는 없으나, 위 행위의 주된 목적은 요구르트 제품을 홍보하려는 상업적인 데에 있었고, 이 사건에서 이루어진 신체노출의 방법 및 정도가 위와 같은 제품홍보를 위한 행위에 있어 필요한 정도를 넘어섰으므로, 그 음란성을 부정할 수는 없다(2005도1264)
○ [1] 형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다
[2] 경범죄처벌법 제1조 제41호가 ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다 보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어 놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법․정도, 노출 동기․경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우 그와 같은 행위는 경범죄처벌법 제1조 제41호에 해당할지언정, 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수 없다 - 말다툼을 한 후 항의의 표시로 엉덩이를 노출시킨 행위가 음란한 행위에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한다(2003도 6514)
※주점을 운영하는 피해자가 피고인에게 "술을 먹었으면 입으로 먹었지 똥구멍으로 먹었냐"라며 말하였다는 이유로, 다시 위 상점으로 찾아가 가게를 보고 있던 피해자의 딸에게 등을 보인채 바지와 팬티를 무릎까지 내린 채 엉덩이를 들이밀려 "내 항문에 술을 부어라"라고 말한 사안
○ 고속도로에서 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우, 음란한 행위에 해당한다(2000도4372)
○ 연극공연행위의 음란성의 유무는 그 공연행위 자체로서 객관적으로 판단해야 할 것이고, 그 행위자의 주관적인 의사에 따라 좌우되는 것은 아니다(96도980)
