【이 유】
(1) 피고 지규철의 상고이유를 본다.
(가) 제1점에 대하여(이는 피고 김인환의 상고이유 제5점과 같으므로 함께 본다),
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 원고와 피고 지규철은 1978.9.4 채권담보의 목적으로 경료된 피고 지규철 명의의 이 사건 제1,2,3부동산에 관한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 및 소유권이전등기에 관하여 원고가 1979.8.31까지 차용원금 6,000,000원과 이에 대한 이자 및 지연손해금, 위 각 부동산에 관한 위 각 등기에 따른 등록세, 방위세, 사법서사수수료, 취득세 등 제비용 등 원고가 부담하기로 한 채무를 이행하지 아니 할 때에는 위 피고가 위 담보부동산을 임의매각 처분하여도 원고는 그 소유권주장이나 기타 민사상의 청구 및 이에 관한 제소 등을 하지 아니하기로 약정한 사실 및 원고는 1979.8.23 위 차용금 6,000,000원 중 금 4,000,000원을 원금으로 변제하였으나 나머지 원금 및 이자 등 채무를 변제하지 못하고 있다가 1981.7.3 위 채무의 변제기일을 1982.11.30까지 연장키로 합의하고 위 기일까지 위 채무를 변제할 때에는 피고 지규철 명의의 소유권이전등기 등을 원고에게 환원하기로 약정한 사실을 확정한 다음, 원고와 피고지규철간의 1978.9.4자 위 소유권귀속이나 민사상의 불재소 합의 등에 관한 약정은 위 1981.7.3자 새로운 약정으로 인하여 그 효력을 상실하였다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 입증책임전도 및 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
(나) 제2점에 대하여,
채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 가등기와 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 변제공탁금이 채무전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 위 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당할 것이며 이는 장래의 소로서 미리 청구할 이익도 있다할 것인바( 1987.5.12 선고 86다카2286 판결 참조), 기록에 의하면, 원고는 당초 이 사건 피담보채무 전액을 변제할 것을 조건으로 이 사건 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하였을 뿐만 아니라 원심에 이르러 피담보채무액을 변제 내지 대위변제공탁하고 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장까지 하였음이 분명하고 이에 대하여 원심은 위 변제공탁금은 피고 지규철에 대한 채무액에 미달되어 그 채무전액을 소멸시키는데 미치지 못하므로 채무변제로서의 효력이 없다고 한 다음 원고의 피고 지규철에 대한 총채무액을 확정하고, 피고 지규철에게 확정된 위 채무액을 지급받는 것을 조건으로 이 사건 가등기 및 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 명하였는 바, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 판례위반 내지 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
(다) 제3점에 대하여,
원심은, 원고가 1985.2.4 피고 지규철의 피고 김인환에 대한 채무변제조로 차용금 4,200,000원 및 이에 대한 차용일로부터 1985.2.4.까지의 이자로 도합금 9,655,538원을 대위변제 공탁하였으나 이는 실제채무액 금 9,445,396원을 초과하여 공탁한 셈이되므로 같은 날 피고 지규철의 피고 김인환에 대한 채무는 모두 소멸하였고, 원고의 피고 지규철에 대한 채무는 1985.2.4 현재 차용금에 대한 이자 및 지연손해금 도합 금 12,243,835원과 이 사건 부동산의 각 등기에 관련된 제비용 금 384,516원을 합한 금 12,628,351원이 되는데 원고가 같은 날 대위변제함으로써 가지게 된 위 구상채권 금 9,445,396원으로 법정변제충담의 법리에 따라 상계 충당하면, 원고의 피고 지규철에 대한 채무는 결국 원금 2,000,000원과 이자 등 금 3,182,955원을 합한 금 5,182,955원이 되므로 원고는 피고 지규철에게 금 5,182,955원 및 그 중 2,000,000원에 대한 1985.2.5부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
그러나 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(등기권리증)의 기재에 의하면, 피고 지규철과 피고 김인환은 1982.1.28 서울민사지방법원에서 82자280호로 제소전 화해신청을 하여 같은 날 (1) 피고 김인환은 피고 지규철로부터 1982.2.20까지 금 4,200,000원을 수령함과 상환으로 피고 지규철에게 이 사건 제2부동산에 관한 가등기의 말소등기절차를 이행한다. (2) 피고 지규철이 피고 김인환에 대하여 전항의 기일까지 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 피고 지규철은 피고 김인환에게 위 부동산에 관하여 전항의 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행한다. (3) 화해비용은 각자의 부담으로 한다는 조건으로 화해조서가 작성된 사실을 인정할 수 있는 바, 제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하는 것인바( 1984.8.14 선고84다카207 판결 참조), 이 사건에서 피고 지규철의 피고 김인환에 대한 채무는 1982.1.28 이후부터는 위 화해금 채무 4,200,000원이라 할 것이고 그 담보목적으로 소유권이전등기를 한 이 사건 제2부동산의 피담보채권도 위 화해금채무이지 위 화해로 인하여 이미 소멸되어 버린 종전의 소비대차상의 채권은 아니라 할 것이므로 원고가 피고 김인환에게 위 금 4,200,000원을 초과한 금원을 채무금으로 변제공탁하였다 하더라도 피고지규철에 대한 구상채권은 금 4,200,000원이라 할 것이고, 원고가 피고 김인환에게 위 금 4,200,000원 등 초과하여 금 9,246,814원을 변제공탁한 1984.7.24에 피고 지규철의 피고 김인환에 대한 채무는 소멸되고 동시에 위 구상채권도 그때 발생되었다 할 것이며, 한편 원고의 피고 지규철에 대한 1984.7.24 현재의 채무금은 도합 금 14,355,748원(금 6,000,000원에 대한 1973.4.20부터 1979.8.23까지 6년 126일간 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 금 9,517,808원, 금 2,000,000원에 대한 1979.8.24부터 1984.7.24까지 4년 331일간 연2할 5푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금 2,453,424원, 원금 2,000,000원, 등기 등 제비용 금 384,516원을 합한 금액)임은 계산상 분명하므로 1984.7.24 현재 위 구상채권 상당액을 법정변제충당의 법리에 따라 상계충당하면 원금 2,000,000원과 이자 등 채무금 8,155,748원이 남게 된다 할 것이므로 결국 원고는 피고 지규철에게 금 10,155,748원 및 그 중 금 2,000,000원에 대한 1984.7.25부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같이 판시하였음은 화해조서의 효력을 오해한 나머지 상계충당을 잘못한 위법을 범하였다 할 것이니 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.
(2) 피고 김인환의 상고이유를 본다.
(가) 제1, 2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 제1, 2부동산이 피고 지규철 명의로 가등기 및 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 피고 김인환 명의로 가등기, 근저당권설정등기 및 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 확정한 다음, 그 거시의 증거에 의하여 원고는 1973.4.20경 피고 지규철로부터 금 6,000,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 2개월후로 약정하여 차용하고 그 담보로 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 가등기를 경료한 사실, 그후 원고가 위 변제기는 물론 그후에도 위 원리금채무를 변제하지 못하자 위 피고가 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, 피고 지규철은 1981.7.20 피고 김인환으로부터 금 4,200,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 1982.2.20로 약정하여 차용하고, 그 담보로 이 사건 제2부동산에 관하여 가등기 및 근저당권설정등기를 경료한 사실 및 피고 지규철이 위 변제기까지 원리금을 변제하지 아니하자 피고 김인환은 1982.4.13 앞서 본 1982.1.28자화해조서에 기하여 본등기를 경료한 사실을 인정하고, 피고 김인환이 1981.12.31 피고 지규철로부터 위 부동산을 매수하였다는 피고 김인환의 주장을 배척하고 있는바, 원심판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 살펴보아도 적법하고 법원은 처분문서의 성립이 인정되면 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나 적당한 반증이 있으면 그 기재내용을 믿지아니할 수도 있는 것인바, 이 사건에 있어서 원심판결은 적절한 반증이라 할 수 있는 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 제2부동산에 관한 피고 김인환명의의 소유권이전등기는 그 원인이 매매가 아니라 담보목적으로 경료된 것이라고 판시한 조치에 소론과 같은 처분문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 또한 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못도 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
(나) 제3점에 대하여,
채무의 일부변제공탁은 그 채무를 변제함에 있어서 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 유효한 변제공탁이 될 수 없음은 소론과 같으나( 1984.9.11 선고 84다카781판결; 1983.11.22 선고 83다카161 판결 각 참조)피고지규철의 피고 김인환에 대한 채무는 앞서본 바와 같이 원고가 1984.7.24 피고 김인환을 공탁물수령자로 하여 피고 지규철의 피고 김인환에 대한 채무금 4,200,000원을 초과한 금 9,246,814원을 변제공탁함으로써 소멸하였다 할 것이므로, 원고의 위 변제공탁이 채무의 일부변제공탁임을 전제로 한 논지는 그 이유없다.
(다) 제4점에 대하여,
채무담보의 목적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 채무자는 변제기 후라도 원리금 등 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기가 원인무효인 이상 채무자는 채권자를 대위하여 원인무효를 이유로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있는 법리라 할 것이고( 1970.7.24 선고 70다805 판결 참조), 민법제405조에 의하면, 채권자가 민법 제404조에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 대위행사한 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 위의 경우 채권자가 통지를 하지 아니한 경우라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있는 경우에는 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다 할 것인바 ( 1977.3.22 선고 77다118 판결 참조), 이 사건에서 피고 지규철은 피고 김인환에게 원고가 이 사건 소로서 채권자대위권을 행사하고 있는 원심 진행중에 위와 같은 처분행위를 하였다는 것이니 이로서 채권자인 원고에게 대항할 수 없음이 명백할 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 위 처분행위는 원고가 피고 김인환에게 1984.7.24 피고 지규철의 채무액을 변제공탁함으로써 그 채권이 소멸된 이후에 이루어진 것이므로 무효라 할 것이다.
따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유없다.
(3) 그러므로 원심판결 중 피고 지규철에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고 김인환의 상고를 기각하고 같은 피고의 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
